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| 성폭력 필수정보 |
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부부강간죄에 대한 법적인 고찰
빈배~~
Write; 2000-04-13
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지금까지 부부강간에 대한 우리 나라의 현행법규의 해석은 한마디로 죽도 밥도 아니다고 할 수 있습니다. 한국에서 부부강간은 법적으로 처벌이 안된다는 유언비어도 난무하고 있고요. 제가 많은 문헌을 찾아보았습니다만 부부강간에 대해서 정확하게 알려주는 글은 보지 못했습니다. 그래서 제가 한번 해보려 합니다.
 강간죄의 보호법익과는 관련이 없다.
한국에서 부부강간죄에 대한 문제는 서구의 개방된 성문화 유입과 여성의 정조,순결의식의 약화와 더불어, 여성계에서 급진적 페미니즘을 흉내내면서 불거져 나왔습니다.
별 문제가 없음에도 불구하고, 여성계의 요구로 1995년 형법 개정때 강간죄를 정조에 관한죄로 분류한 것을 삭제하였고, 강간과 추행에 관한 죄로 분류를 해 놓았습니다. 그래서 현재 강간죄의 보호법익은 1995년이전에는 정조+성적자기결정권의 혼합로 보았으나, 1995년 이후에는 성적자기결정권만으로 보는 것으로 사회적으로 합의가 되고 있습니다.
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정조(貞操)는 결혼 전에 성적 순결을 지키는 것과 결혼 후 배우자(配偶者) 있는 자가 배우자 이외의 자와 성교을 하지 않는 것을 가르킵니다.
성적자기결정권은 적극적으로는 자신이 원하는 성생활을 스스로 결정하고 이에 동의하는 다른 사람과 성관계를 결정할 권리를 의미하고, 소극적으로는 자신이 원하지 않는 사람과의 성관계를 거부할 자유에 관한 권리를 의미합니다.
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사실 위 처럼 개념을 따지고보면, 강간죄의 보호법익이 '정조'든지 '성적자기결정권'이든지의 여부는 부부강간죄의 성립유무와는 관련이 없습니다. 강간죄의 보호법익이 여성의 정조라고 할지라도, 남편이 아내를 강간한 경우(실제로 부부관계가 파탄이난 경우)라면 법률상 남편이라도 굳이 정조를 지킬 의무는 없으므로, 그 남편도 강간죄의 예외가 될 수없다고 해석 할 수 있기 때문입니다.
 강간죄에서 婦女의 개념
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第297條 [강간] 暴行 또는 脅迫으로 婦女를 强姦한 자는 3년이상의 유기징역에 처한다 |
현행 한국의 강간죄 법규정은 "폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년이상의 유기징역에처한다."로 되어있습니다. 이 부녀의 사전적 의미는 '부인(아내 婦)과 여자(계집 女)' 라는 뜻으로 모든 여성을 뜻합니다. 그래서 강간죄의 보호법익을 성적자기결정권으로 보는 한국의 법규정으로, 현행법상 남편이 아내를 강간하는 것에 대한 처벌의 길은 이미 열려있습다. 부녀라는 용어는 추상적인 용어가 아닌 명확한 용어(부인+여자)이기 때문에, 어떠한 논리로도 부녀에 아내를 배제한다는 것은 불가능 합니다.
한편, 지금까지의 부부강간에 대한 법학계의 입장은 부부관계의 특수성을 고려하여 법률상의 처에게 남편의 성교 강요행위는 강간죄가 아닌 단순한 강요죄라고 본다는 사람도 있고, 그 다른의견으로는 혼인계약의 내용에 강요된 동침까지 포함한다고 해석할 수는 없으므로, 부부관계가 해소되어 가는 경우는 물론이고 그렇지 않은 일반적인 때에도 처에 대한 강간죄의 성립을 인정해야 한다는 견해가 있습니다.
하지만 이것은 어리석은 이야기 입니다. 강간의 보호법익을 정조라고 보든 성적자기결정권이라고 보든지, 이미 파탄이 난 부부사이에는 강간죄는 성립할 수밖에 없습니다.
 부부강간을 인정한 대법원 판례
부부강간죄에 대한 판례 "70도29" 대법원 판례를 두고, 지금것 한국은 판례상으로 부부강간을 인정하지 않는다는 유언비어가 떠돌고 있습니다. 하지만 판결 요지가 아닌 재판 전문을 잘 살펴보면 어디에도 부부강간은 인정되지 않는다는 이야기는 없습니다. 오히려 대법원은 전문에서 사건당시에 새출발을 약속한점이 인정이 되므로 이 사안은 부부강간이 성립되지 않는다고 단서를 두어서 판시를 하여 부부사이의 강간죄 성립의 길을 열어놓았습니다.
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70도29 판례중 발췌;......그러나 기록에 의하면 위 백X지는 피고인을 간통죄로 고소함과 동시에 이혼소송을 제기하였다 하여도 그는 1심법정에서 본건 간음사건이 일어나기 이틀 전에 피고인으로 하여금 위 박X이를 보내고 서로 새출발을 하기로 협의를 한후 고소를 취하하였다고 진술하고 있음이 뚜렷하므로 이런 정으로 보면, 피고인과 백X지와의 사이에 실질적으로 부부관계도 없고 따라서 서로 정교승락이나 정교권 포기의 의사표시를 철회한 상태에 있었다고 단정하기는 어려울 것임에도 불구하고 만연 피고인에게 정교청구권이 없다는 것을 전제로하여 피고인의 본건 간음행위로 강간으로 다스린 것은 필경 증거를 그릇 판단한 것이 아니면 강간의 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결에 영향이 있다 할 것이다. |
그러니까 현재 대법원이 부부강간죄를 전혀 인정하지 않고있다고 이야기하는 것은 근거가 없는 말이며, 대법원은 단서를 두어서 부부강간의 성립됨을 인정하고 있습니다. 이를 알아두시고 널리 알려주시기 바랍니다.
한편, 판례를 보면 이 남편은 정말로 아내를 강제로 욕보인 것은 쉽게 짐작이 갑니다.
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70도29 판례중 발췌;.......... 2일간이나 감금당하여 기진맥진한 피해자 백X지의 옷을 모두 벗기고 배위에 올라탄 다음 엉덩이로 배를 굴르고 물걸레로 입을 틀어막고 잇빨로 그 뺨을 물어 뜯는등 약 1시간동안 폭행을 가하여 동 백X지로 하여금 항거 불능케 한 후 질내에 자기의 음경을 넣어 간음하였다. |
이런 내용을 보고서는 혹자는 대법원은 사디즘과 마조히즘을 이해한다고 보기도 합니다.(웃음) 사실 성관계에서 쾌락을 추구하다보면 자연스럽게 이쪽으로 빠질 수도 있는것이고요.
 일본의 입법례
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わいせつ、姦淫及び重婚の罪强姦
第百七十七조 暴行又は脅迫を用いて十三?以上の女子を姦淫した者は、강姦の罪とし、二年以上の有期懲役に?する。十三세未만の女子を姦淫した者も、同조とする。
※번역: 강간 제１７７조 폭행 또는 협박을 이용하고 １３세 이상의 여자를 간음한 자는 ，강간의 죄로 하여,２년 이상의 유기징역에 처한다．１３세 미만의 여자를 간음한 자도 ，마찬가지라고 한다． |
일본의 강간죄 법조문을 보면 여자라는 용어로 되어 있습니다. 한국처럼 부녀(아내+여자)가 아닌 여자라는 개념으로 그 속에 부인이 포함되는가에 대한 논란의 여지는 한국보다 더 많습니다만, 현재 통설은 혼인관계가 끝난상황이라면 강간죄는 인정된다고 합니다. 판례는 한국처럼 딱 하나 나와있는데 법률정보에 올려놓았습니다.
 중국의 입법례
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4단 공민의 인신권리, 민주적 권리를 침해하는 죄
제139조 1) 폭력, 협박 또는 그밖의 수단으로 부녀을 강간한 자는 3년이상 10년 이하의 유기징역에 처한다. |
몇년전 한겨레신문 해외토픽란에 중국에서 남편이 아내를 강간한 죄로 2년구형 받았다는 기사를 본적이 있는데, 중국도 한국과 마찬가지로 법조문에 강간죄의 객체는 단순히 '부녀'라고만 명시 되어 있습니다. 즉 부녀에 아내가 당연히 포함되니 남편이라도 강간죄로 처벌을 받았겠지요.
 독일의 입법례
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신형법 제177조 ① 타인에게 폭행으로 생명이나 신체에 대한 현재의 위험의 협박 또는 피해자가 가해자의 영향에 의해 방어할 수 없게 된 상황을 이용하여, 가해자나 제3자의 성적 행동을 감수하거나 받아들이도록 강요한 자에게는 1년이상 10년이하의 자유형에 처한다.
구형법 제177조 ① 폭력 또는 신체나 생명에 현존하는 위험에의 협박으로 부녀에게 자신 또는 제3자와의 혼인외 성교를 강요한 자는 2년 이상의 자유형에 처한다. |
현재 독일에서 '아내강간'은 아무런 조건이나 제한없이 범죄성립이 가능합니다. 구 형법을 보면 혼인 외의 성교라고 부부사이에 강간은 제외되었는데, 1998년 1월28일 형법개정때 삭제되었습니다.
여기서 알아두어야 할 것은 과거 독일에서 부부강간을 강간죄에서 제외시킨 것은 가부장적인 사고에서 나온 것이 아니라, 가족의 보호를 위해서 였습니다. 부부사이에 강간을 인정하는 것이 그 자식과 가족에게 더 나쁜 영향을 미친다는 이유였습니다. 한편 독일 형법이 개정된 뒤에 별거하는 아내가 남편을 강간죄로 고소한 경우가 있는데 강간죄가 인정되어 2년의 금고형이 선고되었습니다.
 미국의 입법례
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CHAPTER 109A - SEXUAL ABUSE
Sec. 2241. - Aggravated sexual abuse (a) By Force or Threat. - Whoever, in the special maritime and territorial jurisdiction of the United States or in a Federal prison, knowingly causes another person to engage in a sexual act -(1) by using force against that other person; or (2) by threatening or placing that other person in fear that any person will be subjected to death, serious bodily injury, or kidnapping; or attempts to do so, shall be fined under this title, imprisoned for any term of years or life, or both. ※번역: 제2241조 - 적극적 성적남용 (a) 폭력 또는 협박 미합중국의 특별해역과 지역관할권내 또는 연방교도소에 (1) 타인에 대해 폭력을 행사하거나 (2) 협박 또는 살해, 중대한 신체적 위해 또는 유괴의 위협을 가하여 타인으로 하여금 성적행위를 하게 하거나 또는 하려고 한 자는 본법에 의해 벌금, 유기 또는 무기징역에 처하거나 또는 양자를 병과한다. |
미국 연방헌법에는 강간죄규정이 따로 없고, 적극적성적남용죄로 그 객체는 타인(another person) 으로 되어있습니다. 그래서 부부강간에 대해서 법적인 글을 쓰는 분들은 미국에서는 법해석적으로 부부강간을 인정된다고 하는데 저는 다른 생각입니다. 타인이라고 되어있지 어디에도 부부사이에도 강간이 인정된다고 쓰여지 았지는 않거든요.
그에 대한 증거로서, Kizer v. Commonwealth의 판결에서는 부부강간의 인정요인을 따로 세가지를 들고있습니다. 첫째가 아내와 남편이 별거중일 것, 둘째가 아내가 남편과의 성관계를 자진해서 해주고 있지 않았다는 것, 셋째가 남편이 그것을 인식할 수 있었을 것을 들고있습니다. 이 판례는 마지막 세 번째 요인을 아내(피해자)가 증명하지 못하여 강간죄가 인정되지 않았지요.
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.........Defendant contested his conviction of marital rape. The court reversed the conviction and found that the evidence was not sufficient to establish beyond a reasonable doubt the three elements necessary to sustain a conviction for marital rape. The court found that the evidence showed that the victim lived separate and apart from her husband, and that she refrained from voluntary sexual intercourse with defendant. However, there was insufficient evidence to establish that the victim had conducted herself in a manner that established an actual end to the marriage, in light of all the circumstances. Specifically, the court noted that the wife had been equivocal and ambivalent on actually ending the marriage. Although the couple had consulted an attorney and discussed divorce, the wife had at times expressed a desire to make the marriage work. Furthermore, although it appeared that the wife subjectively considered the marriage damaged beyond repair, the court found that this subjective intent was not manifested objectively to the husband, in view of the wife's vacillating conduct, so that defendant perceived, or reasonably should have perceived, that the marriage actually was ended. ※해석 : 피고인은 부부강간에 대한 유죄를 다투었다. 법원은 유죄를 뒤집었다. 그리고 그 유죄의 증거가 불충분 하다는 것을 찾았다. 부부강간의 유죄를 인정하는데 필요한 세가지 요소를 세우는데 합리적인 의심을 유지하는데 충분하지 않다는 것을, 법원은 피해자가 별거했고 그녀의 남편과 자진해서 성관계를 맺는 것을 삼가왔다는 것을 증거를 통해 찾았다. 그러나 불충분한 증거가 있다. 피해자는 결혼상황을 끝맺음 하는데 있어 불명확하게 처신했다. 구제척으로 말하면, 법원은 파탄난 결혼에서 아내가 애매모호하고 애정과 증오를 동시에 가지고 있었다.는 것을 표시하고 있다. 비록 변호사를 만나 이혼을 이야기했지만, 결혼유지를 위한 욕구를 부분부분 표시했다. 나아가 비록 아내가 주관적으로 혼인의 파탄을 생각하였지만, 법원은 아내가 자기중심적인 의도로써 남편에게 결혼이 파탄이 난것에 대해 자신이 동요하는 모습을 보여주었고, 그래서 피고인은 상황을 그렇게 이해를 했고 할 수밖에 없었다. |
즉, 미국도 한국과 마찬가지로 부부사이가 파탄이 난 경우에 한에서 인정이 된다는 점입니다. 미국은 부부강간이 인정된다는 이야기도 알고보니 유언비어에 지나지 않습니다.
 부부강간죄의 결론입니다.
첫째, 한국은 현행 형법상 부부강간은 성립합니다.
둘째, 판례도 부부강간을 인정하고 있습니다. 정확하게는 한정적으로 부부강간을 인정한 판례가 하나 있는것입니다만...
셋째, 대부분(미국,독일,일본,한국,중국)의 나라에서는 한국과 마찬가지로 별거중이거나 사실상의 부부관계가 끝 난 경우에는 부부강간을 인정하고 있습니다.
넷째, 끝으로 부부강간이라는 잘못된 합성어는 이 세상에서 사라져야 한다고 생각합니다. 그 대용어로서 "부부였던 사람 사이의 강간", "파탄이 난 부부사이의 강간",이라고 단서를 달아놓고 사용을 하던지 말입니다. 강간이라는 자극적인 단어가 아동과 친족을 강간하고나서 이제 부부라는 아름다운 이미지를 가진 단어를 강간한다는 생각이 들며, 이 졸문으로 부부의 이미지가 회복되어 강간미수에 그치기를 바랍니다.
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문헌 링크;  부부강간죄에 대한 법적고찰
부부강간에 대한 빈배~의 졸업논문(卒文) 입니다. 수정되기전의 파일을 그대로 올리니 오타가 있더라도 이해하세요.
부부강간에 대해서 좀 더 살펴볼 필요가 있는 분들은 다운 받으시기 바랍니다. |
-여기까지-
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