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| 성폭력 필수정보 |
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강간죄의 구성요건에 대해서
빈배~~
Write; 2000-07-13
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第297條 [강간] 폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년이상의 유기징역에 처한다. |
현재의 강간죄의 규정을 보면 강간을 '폭행이나 협박으로 부녀자를 강간하는 행위는 3년이상의 유기징역에 처한다.'라고 되어 있습니다. 여기에서 '폭행이나 협박', '부녀자에게' 그리고 '간음'이 강간죄의 법적인 구성요건이 됩니다.
이하에서 강간죄의 구성요건을 차근차근 살펴보겠습니다.
 폭행이나 협박
'폭행 또는 협박'의 개념을 해석함에 있어서, 강간죄는 일반 폭행죄와는 달리 상대방의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것 이어야 한다는 것이 일반적인(통설,판례) 입장입니다.법에서 강간죄의 '폭행 또는 협박' 요건의 해석을 강도나 폭행죄에서의 폭행이나 협박보다 좁게 해석을 하는 이유는, 강간죄의 보호법익인 여성의 정조나 성적인 자기결정권이 일반적인 폭행죄의 보호법익보다 더 중요하다고 보기 때문입니다.
강간의 경우는 자신의 정조를 지키기 위해서 폭행과 협박을 당하는데, 여성의 정조가 재물보다 중요한 만큼 당시의 취한 방어자세가 강도죄의 경우보다 더 강할것이다고 생각하는 것입니다. 그래서 강간죄에 있어서의 폭행과 협박의 개념은 자연스럽게 좁게 해석되어지고 있습니다.
 판례는 '유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고 유형력을 행사하게 된 경위 와 피해자와의 관계, 성교당시의 정황등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다'는 것이 일관된 입장입니다. 이는 폭행또는 협박 이외에 부수적 상황이 어떠하였는가를 중시하는 것이고, 실상은 판사가 법을 적용하기가 그만큼 어렵다는 이야기도 되겠지요.
판례에 있어서 나타나는 폭행및 협박에 대한 요건을 몇가지 구분을 해보면 다음과 같습니다.
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① 피해자의 구조요청
판례에서는 강간피해자가 가능한 모든 수단의 기회를 이용하여 구조요청을 하였는가의 여부가 강간죄의 성립을 인정하는 중요한 기준이 되고 있고, 또 이러한 기준은 실제 형사절차에서 수사관이난 재판관의 질문에 그대로 나타납니다. 수사 실무라는 책에 보니 강간범죄 피해자 진술조서 항목에 보면 주위에 도움이 될 만한 사람은 없었는가?하는 질문이 표본으로 들어 있습니다.
② 강간과정이나 피해자의 태도
예를 들면 성교 도중 피해자의 침묵이나 가해자와의 음란한 대화는 피해자의 승낙으로 되기도 합니다. "질 밖에다 사정해 달라 ","음음...여보..." " 아아 아흑...내 아기~" (야설을 본 휴유증...)등등이 있습니다. 가해자 변호사는 공판정에서 이런 질문도 종종 합니다. "성관계를 몇 분했는가? 할 때 느꼈는가? 가해자는 당신도 즐겼다 하는데...." 강간피해시 신고를 피해직후 하지 않는 것도 의심의 껀덕지가 되기도 합니다.
③ 가해자와 피해자와의 관계
전부터 성관계를 많이 한 사이라도 때론 폭력을 수반한 강제적인 성관계가 충분히 발생할 수 있습니다. 같은 집에 오빠 동생하며 동거하는 경우나 직장 동료사이라면 이런 상황을 쉽게 생각해 볼 수 있을겁니다. 여성이 더 좋은 남자를 만나서 이제 옛애인과 헤어지자고 했는데, 남성이 복수심으로 여자를 팬뒤, 복수로 모욕하는 경우 말입니다. 물론 남성은 그것이 계속해오던 성관계라 죄가 된다고는 생각하지 않겠지요. |
참고로 여성계에서는 '폭행 협박'의 요건에 있어서 피해자에게 꼭 반항의 증거를 요구하는 것이 잘못되었다는 식의 이야기를 합니다. 소극적으로 성관계에 응한 여성을 강간의 피해자로 보는 것이 여성계의 입장이니, 반항의 유무를 떠나서 여성의 말만 가지고 강간죄가 되어야겠지요.
그래서, 여성계에서는 "여성의 말만가지고 강간죄가 되어야 한다"고는 직접적으로 이야기를 못하고, 피해자에게 반항의 증거를 요구하는것은 잘못되었다는 식의 이상한 논리를 주장한답니다.
 건강한 성관계와 강간의 연장선
강간죄는 폭행과 협박의 개념을 엄격하게 해석함으로서, 아래의 그림처럼 자유로운 성관계와 비동의적인 성관계(강간)의 중간지대인 강간비스무리한 많은 성관계를 강간이 아닌 것으로 볼 수있다는 문제를 가지고 있습니다.
명백히 성관계를 원지 않는 의사표현이 있고 없고을 떠나서 반항의 증거가 없다면, 그것은 법적으로 성관계가 허용되어 버리는 결과를 낳고있지요. 예를 들어 데이트시 술 취한상태에서 먹힌 경우, 스스로 여관방으로 들어가서 강간을 당하는 경우등은 법적으로 허용이 되는 성관계라고 할 수 있습니다. 사실 둘밖에 없는 상황이라서 강간이라고 주장을 할 수가 없지요.
한인섭교수(서울대 법)는 비동의간음죄의 규정을 신설하여 가해자에게 강간죄의 구성요건으로는 처벌이 안될 때 이 규정으로 처벌하자는 의견을 개진 하였고, 박상기 교수(연대 법)는 강간죄를 중한 강간과 약한 강간으로 나누어 강간죄를 보다 넓게 처벌하자고 하였는데, 용어만 다를 뿐 둘의 개념은 같습니다.
전 입법적으로 동의의 개념을 신설하여 어설픈 재판을 할 것이 아니라, 수사기관에서 보다 과학적으로 조사를 한다거나, 성폭력교육(안내@성폭력), 홍보 그리고 판례에서 사안에 맞게끔 해석론적인 방법을 연구하는 것이 훨신 효과적이라고 생각합니다.
 '간음'에 대하여
'간음'이란 여성성기에 남성성기가 들어감을 뜻합니다. 남녀성기결합 외의 다른 형태의 성적강요(후장치기, 오랄섹스, 핑거섹스, 젖치기등등)는 강간죄아닌 강제추행죄로서 강간죄보다 기분상 죄질이 조금 작게보이고 있습니다. 크게 문제될것은 없습니다만... 여성주의에서 이는 성기결합행위 자체를 가중처벌하는 것이기 때문에 남성위주의 입법이라는 사람이 있습니다.
빈배~ 생각은 성기결합, 질성교는 특별히 보호할 가치가 더 있다고 생각합니다. 그것이 바로 여성의 순결, 정조란 이야기이지요.
 부녀자의 개념
강간은 여성에 대한 범죄라 그 객체를 부녀(婦女)로 한정하는 것은 당연하고 별 이야기거리는 없습니다. 이와 관련하여는 부부강간에 대한 글을 따로이 올렸으니 읽어보십시요.
-여기까지-
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